von: Fachanwalt für Strafrecht Dr. Hennig
Wer mit einem Rock in dichtem Gedränge eine Treppe hinaufgeht, der muss fürchten, dass möglicherweise jemand ungewollt seine Handykamera darunter hält und ein Foto schießt. Der Bundestag beschloss nun Anfang Juli 2020 ein Gesetz, das eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder eine Geldstrafe für ein solches Verhalten vorsieht. Das unbefugte Fotografieren unter den Rock, aber auch in den Ausschnitt, das sogenannte „Upskirting“ oder „Downblousing“ (Im Folgenden nur „Upskirting“ genannt), soll damit unter Strafe gestellt werden.
Das Strafgesetzbuch wird entsprechend angepasst. Im 13. Abschnitt des Strafgesetzbuches (Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung), soll nun ein neuer § 184k eingefügt werden. Dieser lautet:
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
1. absichtlich oder wissentlich von den Genitalien, dem Gesäß, der weiblichen Brust oder der diese Körperteile bedeckenden Unterwäsche einer anderen Person unbefugt eine Bildaufnahme herstellt oder überträgt, soweit diese Bereiche gegen Anblick geschützt sind
2. eine durch eine Tat nach Nummer 1 hergestellte Bildaufnahme gebraucht oder einer dritten Person zugänglich macht oder eine befugt hergestellte Bildaufnahme der in den Nummer 1 bezeichneten Art wissentlich unbefugt einer dritten Person zugänglich macht.
(2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
(3) Absatz 1 gilt nicht für Handlungen, die in Wahrnehmung überwiegender berechtigter Interessen erfolgen, namentlich der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte oder ähnlichen Zwecken dienen. [Vorabfassung – wird durch die lektorierte Fassung ersetzt.]
(4) Die Bildträger sowie Bildaufnahmegeräte oder andere technische Mittel, die der Täter oder Teilnehmer verwendet hat, können eingezogen werden. § 74a ist anzuwenden.
Gelten soll dieses neue Gesetz aller Voraussicht nach ab dem kommenden Herbst.
Problemstellung
Bundesrat und Bundesregierung teilen die Auffassung, dass durch den technischen Fortschritt und die gesellschaftliche Verbreitung von Smartphones das allgemeine Persönlichkeitsrecht von (vorrangig) Frauen nach Art. 1 und Art. 2 GG besonders gefährdet ist. Denn hierdurch können heimlich und gegen den Willen der Betroffenen Aufnahmen des Intim- und Brustbereiches aufgenommen werden. Dies stelle sich nach Maßgabe der Bundesregierung als „gravierendes und auch strafwürdiges, bislang regelmäßig aber nicht strafbares Unrecht“ dar.
Aktuelle Rechtslage und Strafbarkeitslücken
Da wären zunächst die §§ 22, 23 Kunsturhebergesetz (KUG). § 22 KUG regelt die Verbreitung und Zurschaustellung von Bildnissen, die ohne Einwilligung grundsätzlich unzulässig ist. Wer entgegen §§ 22, 33 KUG ein Bildnis verbreitet oder öffentlich zur Schau stellt, kann dabei mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft werden, wobei die Tat nur auf Antrag verfolgt wird. Das Upskirting, also das Anfertigen und Verbreiten eines Bildnisses, wird hiervon schon nach dem Wortlaut nicht erfasst. Dabei ist aber auch schon nicht berücksichtigt, dass solche Bilder kein „Bildnis“ im Sinne des KUG sind: ein Bildnis liegt nach diesem nämlich grundsätzlich nur dann vor, wenn der Abgebildete erkennbar ist. Dies ist beim Upskirting aber nicht der Fall.
Auch § 185 StGB, also die Strafbarkeit einer Beleidigung, mag keinen Schutz vor dem Upskirting bieten, da die Tathandlung hier eine Äußerung des Täters voraussetzt.
Der neue Tatbestand der sexuellen Belästigung nach § 184i StGB findet ebenfalls keine Anwendung. Zwar stellt sich das Upskirting für die Betroffene subjektiv zweifelsfrei als Belästigung dar. Aber für den Tatbestand des § 184i StGB ist eine Berührung in sexuell bestimmter Weise erforderlich. Diese liegt beim Upskirting gerade nicht vor.
Kritik an § 184k StGB
Leider hat unser Gesetzgeber trotz aller kriminologischen Hinweise wie so oft nicht verstanden, dass das Strafrecht kein Allheilmittel ist, um gesellschaftlich unerwünschtes Verhalten zu sanktionieren. Strafrecht soll nur ultima ratio, also äußerstes Mittel sein und ist weder nach seinem Zweck nach und seiner Eignung ein sinnvolles Mittel um das Phänomen des Upskirting zu bekämpfen.
Kritik am neuen Tatbestand lässt sich aber auch über diese grundsätzlichen Erwägungen hinaus üben:
Keine empirische Grundlage
So existieren in Deutschland – von medial beachteten Ausnahmefällen abgesehen – keinerlei konkrete Fallzahlen, durch die man die Schaffung des neuen Straftatbestandes begründen könnte. Dies liegt natürlich insbesondere am typischerweise heimlichen Vorgehen der Täter. So drängt sich der Eindruck eines gewissen gesetzgeberischen Aktionismus‘ auf.
Auch wird in Abs. 1 Nr. 1 der Vorschrift auf die „weibliche“ Brust verwiesen. Nach Ansicht der Bundesregierung soll darunter aber nicht originär das weibliche Geschlecht gemeint sein. So sollen auch Brüste von Personen erfasst sein, die formal dem männlichen Geschlecht zugeordnet sind, sich aber dem weiblichen Geschlecht zugehörig fühlen (z.B. Transgender). Auslegungsmaßstab im Strafrecht ist jedoch u.a. der Wortlaut. Der Begriff „weiblich“ darf dabei in einer Strafvorschrift nicht anders, gewissermaßen „politisch korrekt“ ausgelegt werden.
In Abs. 1 Nr. 2 des Tatbestandes soll auch der „Gebrauch“ der so hergestellten Aufnahmen bestraft werden. Nach Ansicht der Bundesregierung soll darunter auch die Speicherung und Archivierung der Bilder fallen, um Fälle erfassen zu können, in denen nicht klar ist, ob derjenige, der die Bilder gespeichert hat, diese auch hergestellt hat. Wegen eines Sexualdelikts – mit all seinen Konsequenzen – wird damit auch derjenige bestraft, der lediglich einige wenige Bilder auf seinem Computer gespeichert hat, ohne das auf diesen „nackte Haut“ zu sehen ist oder dem Täter bekannt ist, wem die Unterwäsche auf den Fotos gehört. Das ist erkennbar absurd und birgt folgende Risiken:
Soziale Stigmatisierung
So wird der Jugendliche, der ein solches (Unterwäsche-)Bild einer ihm unbekannten Person unbedarft in einem Chat unter Freunden weiterleitet, von den Strafverfolgungsbehörden als Sexualstraftäter verfolgt. Auch die Freunde könnten wegen des Speicherns („Gebrauchen“) auf dem Smartphone einem Ermittlungsverfahren ausgesetzt werden. Hierbei ist insbesondere das fehlende Antragserfordernis im Falle des gerichtlich nicht nachprüfbaren besonderen öffentlichen Interesses (§ 184k Abs. 2 StGB) zu berücksichtigen. So kann die Staatsanwaltschaft ohne Antrag des Opfers von Amts wegen Anklage erheben. Auch wird dann selbstverständlich auf die Einziehung des (teuren) Smartphones gedrängt werden. Es bleibt offen, ob eine solche soziale Stigmatisierung als Sexualstraftäter von den Gesetzgebern bedacht worden ist. Sinnvoll ist sie vor dem Hintergrund der Strafzwecke nicht.
Unbestimmtheit
Strafgesetze müssen bestimmt sein, Art. 103 Grundgesetz. Vor dem Hintergrund der oben dargelegten Auslegungsschwierigkeiten bedarf es keiner weiteren Erörterung, dass bei § 184k ein erheblicher Konflikt mit diesem Verfassungsgrundsatz besteht.
Was ist nicht strafbar?
Ein letzter Kritikpunkt folgt aus der Frage, was nicht strafbar sein soll. So ist das Fotografieren des gänzlich unbekleideten Körpers, etwa in der Sauna, nicht nach § 184k StGB erfasst. Auch die Weiterleitung derartiger Aufnahmen ist, bei Nichterkennbarkeit der Person, ebenfalls nicht strafbar. Demgegenüber ist die Weiterleitung eines Dekolleté-Bildes oder des Anblicks eines Höschens ohne Erkennbarkeit der Trägerin als Sexualstraftat verfolgbar. Aber auch am Strand kann es kritisch werden. Da auch das Fotografieren bedeckter Körperteile den Tatbestand erfüllt, wird die Bewertung von Fotos am Strand problematisch werden, wenn im Hintergrund Personen in Badebekleidung zu sehen sind.
Fazit Dr. Hennig
Wie immer bei neuen Gesetzen wird es einige Jahre dauern bis durch höchstrichterliche Judikate mehr oder weniger Klarheit geschaffen wird. § 184k StGB ist jedenfalls ein systematisch unsauberes und verfassungsrechtlich bedenkliches Konstrukt, das den Strafzwecken und der ultima-ratio-Funktion des Strafrechts nicht gerecht wird. § 184k StGB wird nicht dazu führen das Upskirting einzudämmen. Der Gesetzgeber wäre besser beraten, wenn er mehr Geld in eine Bildung investiert, die junge Menschen für den Umgang mit intimen Bildern sensibilisiert, statt über das untaugliche und gleichwohl scharfe Schwert des Strafrechts postpubertäre Jugendliche zu kriminalisieren. Das Gesetz fügt sich in den schlampigen und unüberlegten Aktionismus der in den letzten Jahren die Schaffung von Strafgesetzen prägt.
Haben auch Sie Post von der Polizei oder der Staatsanwaltschaft erhalten, weil Ihnen eine Straftat vorgeworfen wird? Zögern Sie daher nicht, sich an die H|T Strafverteidiger zu wenden.